Les droits fondamentaux face au numérique : pourquoi l’État n’est pas le mieux placé pour les protéger ?

Article d’Erwan Le Noan paru dans Atlantico le 11 septembre 2014. Le conseil d’État vient de publier un document très dense, très complet et très intéressant sur « Le numérique et les droits fondamentaux », où l’ensemble des recommandations est guidé par le renforcement de la régulation étatique. Décryptage dans votre chronique « buzz du biz ».

Difficile d’échapper, en cette rentrée, au livre de l’ancienne compagne du président de la République et aux déboires de son actuel gouvernement, de ministre en délicatesse fiscale à un Premier ministre en fragile équilibre politique. A croire que le monde s’est arrêté de tourner pour contempler ce spectacle désastreux… La force de la France – qui est souvent l’une de ses principales faiblesses également – est cependant de reposer sur un État puissant (celui-là même que Michel Guénaire célèbre dans son livre sur le « Retour des États ») et une administration solide – laquelle produit presque autant de réglementation absconse qu’elle ne publie des rapports.

Si la plupart des productions éditoriales de l’administration française ont vocation à finir sur une étagère poussiéreuse d’un service oublié ou dans les poubelles des élus, il y a cependant quelques rapports qui méritent d’être lus. C’est le cas, par exemple, de la dernière production du Conseil d’État.

La noble institution, juridiction suprême de l’ordre administratif et également conseil du gouvernement en matière juridique, vient d’éditer un document très dense, très complet et très intéressant sur « Le numérique et les droits fondamentaux ». Le rapport présente un panorama des problématiques du moment, les inscrivant dans une perspective juridique particulièrement nourrie.

Le premier atout du document (446 pages) est de faire le point sur le droit applicable… ce qui n’est pas toujours évident dans un domaine où les normes et la jurisprudence ne sont pas stabilisées et les activités en mouvement et en ébullition permanents. De ce fait, le rapport aborde la problématique de la protection des données personnelles, « droit fondamental » qui se voit renouveler par l’ère d’Internet. Google en sait quelque chose : l’entreprise (cible d’un jugement de la CJUE sur le « droit à l’oubli », et victime de la jalousie de ses concurrents lilliputiens selon cet édito du Financial Times) vient de se lancer dans un tour des gouvernements européens pour discuter réglementation et « data protection ».

Dans une démarche plus prospective, le Conseil d’État s’est lancé dans la définition de propositions. La démarche, intéressante, est cependant illustrative des schémas français : l’ensemble des recommandations est guidé par l’idée que le renforcement de la régulation, c’est-à-dire de l’intervention publique et du pouvoir de contrainte étatique, de la multiplication des obligations en tous genres, est le mieux à même de garantir efficacement les libertés publiques. De façon très significative, le rapport nous propose de nous tourner systématiquement vers l’État, institution semi-divine, inspirée par la foi (rarement démontrée) de l’intérêt général abstrait de toute stratégie individuelle.

L’État a évidemment un rôle à jouer pour favoriser le bon fonctionnement de l’économie numérique et garantir effectivement la défense des droits individuels. Mais la définition d’un cadre juridique, nécessairement rigide, n’est peut-être pas la solution la plus efficace… car, comme dans la fable du chêne et du roseau de La Fontaine, tout ce qui est rigide est fragile et court le risque de se casser face aux tornades (ou aux technologies disruptives les plus innovantes).

Ce que les juristes appellent la « soft law », c’est-à-dire des règles non obligatoires définies par consensus des acteurs du secteur, peut se révéler plus efficace car plus souple.

Les accords privés sont également des solutions plus malléables – qui peuvent ensuite être appliquées par les tribunaux, l’État retrouvant sa fonction de garant de l’ordre juridique.

Un premier exemple est celui des plateformes. Le Conseil d’État voudrait que l’État leur impose une obligation de « loyauté », par la norme uniforme. Mais pourquoi ne pas s’en remettre aux acteurs eux-mêmes et au contrat ? L’utilisateur mécontent poursuivra la plateforme. Au besoin, les actions collectives (qu’il faut permettre) donneront de la force à la multitude disséminée.

Un autre exemple, ô combien complexe et polémique, est celui de la neutralité du net, que le Conseil d’État propose de consacrer, en le mettant entre les mains de l’État. Le CSA, dans un mouvement d’impérialisme juridique propre à chaque institution régulatrice, a déjà généreusement proposé d’en prévoir la réglementation… voire la fiscalisation. Selon ses institutions, les structures d’internet sont des  réseaux essentiels, des « utilities », qu’il faut réglementer : l’autorité de concurrence allemande l’avait recommandé, la Federal Communications Commission l’avait prévu (avant d’être sanctionnée par la justice), le Conseil national du numérique le souhaite aussi (car, dans un magnifique paradoxe, ce rassemblement de créateurs en ébullition fait ce que toute entité publique ou privée française sait faire : il se tourne spontanément vers l’État pour réclamer plus de régulation). Le sujet n’est cependant pas aussi évident : Internet n’est pas exactement organisé autour d’un réseau simple comme les lignes électriques ou la distribution d’eau ; début août le Wall Street Journal expliquait ainsi que tout cela ne pourrait être qu’un faux débat…Le sujet est complexe et mouvant : une norme publique uniforme pourrait-elle le réguler efficacement ?

A se tourner spontanément et instinctivement vers l’État, les recommandations oublient un peu trop que dans un secteur qui change aussi vite, où les mutations sont constantes et difficilement prévisibles, le rôle de l’État devrait plutôt être d’assurer la force juridique des conventions privées…

Erwan Le Noan est consultant en stratégie, spécialiste de concurrence et responsable du blog Trop-Libre du site de débat de la Fondation pour l’Innovation politique.

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